头条
概率类游戏和赌博类犯罪之间确实存在转化的可能性。
撰文：邵诗巍
最近接到一个咨询，某平台想做一款类似潮玩宇宙「大逃杀」小游戏的仿盘，但又担心如果平台机制设置消耗玩家的碎片（虚拟币，道具等）是否会视为平台「抽水」，会不会因此存在涉嫌开设赌场罪的法律风险？曼昆律所邵诗巍律师对此做出解答。
无论是最近很火的「大逃杀」，还是传统的抽卡片，开宝箱，幸运转盘之类的小游戏，其共通的地方都是概率类小游戏。能否在游戏中胜出，是一个由平台机制决定的不特定事件。
如果平台设置了用户需要投入碎片才能参与游戏，那么输家投入的碎片一般会被平台销毁处理。用户不断的付费投入→投入的碎片被消耗→用户再次付费投入，通过这种循环，平台才能获利。
但是对于这种机制，有的游戏项目方在了解了相关法律规定后，会提出疑问：这会不会构成刑法中开设赌场罪的「抽头渔利」的行为呢？答案是，不能一概而论。
笔者曾在《边玩边赚钱的区块链游戏，如何避免成赌博？》中提到，一款游戏涉赌，应同时具备 3 个要件：
1、参与前提：用户需要付费购买平台内的道具 / 游戏币；
2、表现方式：玩法具有偶然性，用户通过「以小博大」的方式参与游戏，且具有亏损可能性；
3、收益结果：用户以直接或间接的方式提现，获得法币；
因此，若平台没有为用户直接 / 间接的提供游戏道具 / 代币变现渠道，仅仅是在用户玩游戏的过程当中设置了消耗碎片的机制，没有同时具备上述 3 个要件，那么就不构成赌博类犯罪。
至于《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的「抽头渔利数额累计达到 3 万元以上」，构成开设赌场罪的情节严重，该条规定认定行为人构罪，也是建立在平台的行为已构成开设赌场罪的基础之上的。因此，不能狭义的理解为，平台销毁了用户的碎片，就是在「抽水」。
概率类游戏和赌博类犯罪之间确实存在转化的可能性。该类游戏的不确定玩法会激发用户的胜负欲，对用户有着极大的吸引力。为了避免涉赌类风险，我们建议，游戏项目方在游戏玩法的设置方面，注意以下 3 点：
1、将二级道具作为玩家随机抽取的碎片
根据 2009 年 6 月 4 日发布的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》（二十）条通知：网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。
2016 年 12 月 1 日发布的（已失效[1]）《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》（以下简称《通知》）第（四）条规定，网络游戏运营企业发行的，用户以法定货币直接购买、使用网络游戏虚拟货币购买或者按一定兑换比例获得，且具备直接兑换游戏内其他虚拟道具或者增值服务功能的虚拟道具，按照网络游戏虚拟货币有关规定进行管理。虽然该通知已经失效，但尚未有新规定替代，因此仍可作为参考。
这意味着：用户投入法币参与游戏、用户使用法币直接购买虚拟币参与游戏、用户使用虚拟币兑换的一级道具参与游戏，均存在一定程度上违法法律规定的可能。
从风险防范的角度，我们建议使用二级道具，即一级道具（直接用法币或虚拟货币购买的）兑换得来的道具。
2、同时存在游戏涉赌 3 要件，涉刑风险高
上文提到，一款游戏涉赌，要同时存在付费投入，随机玩法，现金 / 实物产出。「付费投入」，这是游戏项目方利润的来源之一，「随机玩法」这是吸引用户不断玩游戏的机制，大部分游戏都会存在这两个要件，这本身也无可厚非。
大部分游戏项目方涉刑，问题还是出在了「现金 / 实物产出」。要想合规，只能是整个游戏代币 / 道具链条的单向兑换，平台发行的任何代币 / 道具只能用于游戏内的各类玩法，不能将其用于兑换现金，实物。
实践中，有些平台为了规避「现金 / 实物产出」环节，不直接在平台中设置兑换功能，而是与第三方合作，或者以平台内部回购的方式，给与用户现金 / 实物奖励。但这种变相操作的方式，在司法实践当中，仍无法规避赌博风险。
若用户间自发的进行道具买卖交易，平台未参与其中，也未提供支持，则不构成「现金 / 实物产出」环节。例如 CSGO 游戏当中，用户之间进行饰品买卖，在此种交易当中，卖家用户将道具变现而获利，但这是用户相互间进行的饰品交易，与平台无关。
3、游戏的胜负概率，公布用户随机抽取的结果
游戏项目方对于抽取的概率，赢家的中奖结果需进行公示。
例如，在游戏开始之前，在游戏平台当中或公司官网上，介绍游戏玩法，总参与人数，获奖概率，奖品信息等内容；在游戏结束之后，公布中奖结果，中奖用户信息（部分信息打码，保护隐私）等内容。
在执行细节上，根据《通知》第（六）条，网络游戏运营企业应当及时在该游戏的官方网站或者随机抽取页面公示可能抽取或者合成的所有虚拟道具和增值服务的名称、性能、内容、数量及抽取或者合成概率。公示的随机抽取相关信息应当真实有效。；根据通知第（七）条，网络游戏运营企业应当在游戏的官方网站或者游戏内显著位置公布参与用户的随机抽取结果，并保存相关记录以备相关部门查询，记录保存时间不得少于 90 日。公布随机抽取结果时，应当采取一定措施保护用户隐私。
4、随机抽取的碎片不能仅仅通过某游戏获得，需要存在其他获取方式
根据《通知》第（八）条，网络游戏运营企业以随机抽取方式提供虚拟道具和增值服务时，应当同时为用户提供其他虚拟道具兑换、使用网络游戏虚拟货币直接购买等其他获得相同性能虚拟道具和增值服务的方式。为用户提供其他的获取途径，也是为了降低涉赌的风险，在保留随机抽取趣味性和偶然性的同时，也让用户能够更加理性的消费。
例如，除「法币——一级道具——下注道具」的获取渠道外，用户还可以通过签到奖励、任务奖励、充值回馈、虚拟币兑换等方式获得，从而削弱和法币的牵连关系。
